涉外定牌加工商标侵权问题研究 ——以最高法院系列再审裁判为对象（中）

文/ 夏朝羡  华东政法大学前文：涉外定牌加工商标侵权问题研究 （上）

三、裁判各异背后的症结：

法律解释与适用不一

如前文所述，目前，涉外定牌加工商标侵权司法实践存在各级、各地法院观点不一、各自为阵的情况，形成该问题的司法僵局。探寻涉外定牌加工商标侵权纠纷司法应对不统一背后的症结，最主要的是侵权要件的解释与适用不一致。

（一）体系融贯性不足：商标法体系内要素互涉

法律也是一个“世界”，或者我们可以说，当法律被使用、被实现，往往联系两个世界：与法有关的生活事实，这种日常真实的世界与以一个应然规范为内容的法律世界。透过法律的实现，使应然与实然相连结[2]。然而，法律实现过程中不可避免遇到一些障碍，如任何法律体系都可能存在漏洞，这是立法有限性的必然结果。而法律体系的  融贯性则有助于解决裁判证立问题，提供法律解释与适用的正解。但商标法体系内不少要素概念存在互涉，体系融贯性不足。

如根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第9条，判断商标近似时不仅要将比较被控侵权的商标与原告的注册商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，各要素组合后的整体结构相似，立体形状、颜色组合近似，还要考察是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，即混淆可能性。无论是采用商标注册取得的国家还是采用商标使用确权的国家，其商标保护的立足点都是为了防止混淆[3]。而如果造成混淆或具有混淆可能性则构成侵犯商标专用权。商标近似的认定又要考虑混淆可能性，两个法律概念纠缠在一起，相互涵涉。当然，这也可能跟商标法的特殊性有关，要站在相关公众的视角去看是否侵权、是否相似等等。再如依据商标法（2019年、2013年）第48条，商标的使用要求用于识别商品来源。而商标的首要功能就是区分商品或服务来源，也就是使消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来[4]。2001年商标法并未对商标的使用予以规定，而《商标法实施条例》（2002年）第3条，对商标的使用却又没有识别商标来源的要求。即对是否属于商标的使用的判断不需要与商标的功能结合。诸如此类商标法体系融贯性不足的问题带来的要素互涉进而导致法律概念混同，客观上给法律适用带来困难。

（二）法律适用的个别化：文义解释的有限性

将光怪陆离的社会生活中的特定事实涵摄在一般性分类法条之下，可能存在一些偏颇或不准确。而对以语言表达出来的规则的适用，又必然存在一种选择。因此，法律适用不可避免存在个别化的问题。现实面临着这样一种需要，即在要求确定性、一致性和可预测性的公共安全、经济秩序安全与要求个别化适用法律的个人生活之间的平衡[5]。这种平衡同时又要符合法律本身逻辑自恰就不得不依赖法律解释。法律解释的方法最基本的是遵循文义解释（字义解释）。但文义解释是有局限性的，需要综合运用解释方法进行平衡。

从“PRETUL”案、“东风”案和“HONDA”案中最高法院的核心观点来看，贯穿始终的是对商标法（含条例、司法解释）的文义解释：1、商标的使用，涉及国内识别与国际识别的态度选择以及与商标权地域性的冲突；2、侵权构成要件：（1）混淆可能性（2）过错（注意义务的违反）。整个裁判思路从严格的商标法文义解释（限缩商标的使用于国内识别，即使当时的商标法没有对商标的使用予以规定，且条例对商标使用的规定不包括识别商品来源的要求），到对侵权构成要件中违反注意义务的要求，再回到商标使用的文义解释（不限缩，只要能识别商品来源，且只要求有混淆的可能，不要求相关公众实际接触到侵权商品）。系列路径实际上是从文义解释又回到文义解释，各自解释，推理性有限，没有充分考虑涉外定牌加工的个别性而综合运用体系解释、目的解释等方法佐证。实际上，最高法院在“东风”案中关注到了注意义务，明确了违反注意义务在系争定牌加工商标侵权要件的地位，但在后来的“HONDA”案中并没有得到贯彻。

《商标法》全文及司法解释、实施条例在有关商标侵权构成要件的阐述中，除在帮助侵权等处提到要求“故意”，均未涉及过错要件。这也在一定程度上造成商标侵权纠纷或知识产权侵权纠纷中很少讨论过错，特别是在判令停止侵权时并不考虑当事人过错，导致不少观点认为商标侵权系无过错责任。事实上，无过错责任需以法律明文规定为限，单纯以文义解释商标侵权为无过错责任与归责原则完全违背。这种明显的违背没有出现很大的违和感主要原因在于知识产权系法定权，商标、专利等都是公开信息，以公开获取授权保护。在发生侵权纠纷时，大部分情况下可能推断出当事人的过错，但这种推断并不是推定，因为推定过错也需要基于法律的明确确定。商标法亦或知识产权法是置于民事法律体系框架下的，商标侵权系民事侵权范畴内的一部分，虽然知识产权侵权与其他民事侵权确有不同，但这种具体构成要件上的不同，并不是根本上抛弃侵权责任法的立法目的及相应的基础理论支撑，突破以过错责任（指损害赔偿）为主，无过错责任例外的底线。按照民事侵权理论与实践，停止侵权系基于权利被侵害的状态提出防御性请求权，此时不必考虑过错，因为侵权人负有停止的行为义务。损害赔偿系狭义的侵权责任，基于补救性请求权，须以当事人过错为要件[6]。如《商标法》（2019年）第57条第(3)项销售侵犯注册商标专用权的商品的行为构成侵权，此处的销售行为不可能是无过错责任，否则侵权责任法是不是应该在产品责任一块中加入智力成果产品责任，对销售者的责任过重了，超出现行法框架了。

应当指出的是，涉外定牌加工也不同于一般商标侵权，因为加工成果出品到国外，不涉及国内市场，对商标权地域性、商标的识别功能、混淆可能性考量都有不同影响。当虽有法律规定，但依规定的通常意义来解决问题遇到困难并寻求是否可能有其他理解方式时，解释便有必要；但这必须以大部分情形都能“依规定的普通字义进行理解”为前提，否则人们之间就不可能沟通[7]。对于涉外定牌加工商标侵权这样的例外问题，应当结合体系解释、目的解释、社会学解释（文章将在第四部分论述）全面考察。

（三）理解的视角不同：两者皆可有待明确的事项

有理解，理解便不同。的确，对客观事实的法律评价尚且见人见智，毋宁说司法实践需要抽象出法律事实，这个高度抽象的过程中很可能理解不同，其中一个重要原因在于视角不一。同样的问题，因为视角不同，会作出不同的回答，直接或间接造成判断结果的不同，态度有待明确。

如商法权地域性限制，可能依视角选择产生不同的判断：现行《商标法》对商标使用的规定要求用于识别商品来源，这种识别是否限于国内？类似地，对于混淆可能性，是否也限于国内混淆？单从国内商标权地域性的角度来看，当然前两个问题的回答是肯定的。但若从国外商标权人（授权国内加工方进行定牌加工）的角度来看，商标权没有域外效力，显然不会成为侵害国内商标权的抗辩事由，即无法免责。前两个问题的回答仍然会是肯定的么？再如，对于涉外定牌加工法律关系的属性，前述案件中国外委托方与国内加工方之间交易文件名称为委托书、售货确认书及商标使用授权书等，并非承揽合同等。目前来看，对于系争的贸易方式，存在不同的观点，基于侧重视角不同，或关注合同名称，或关注合同履行的方式，或关注法律关系的本质，因而有观点认为系委托合同，有的认为是销售合同，有的认为是承揽合同。本文认为显然是承揽合同关系，当然，合同关系的属性还是要关注法律关系的要素，特别是权利义务的内容而绝非委托合同关系或销售合同。原因在于：委托合同旨在处理委托事务，交付的是服务，而非产品。销售合同，即合同法的买卖合同，标的物的名称、品牌、质量、包装方式等系出卖人在发出要约时已经明确的，通常情况下并非按买受人要求定制。虽然商品经济下，确实出现不少用户定制产品，但用户能定制的种类、范围、内容，包括品牌都是出卖方设定的。承揽合同的典型特点是根据定作人的要求完成工作，交付工作成果（如产品等）。此外，根据风险负担的交付主义，在交付工作成果之前，风险由承揽方承担。而2020年6月通过的《民法典》第1193条对相应的侵权责任负担予以规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。这条风险承担规定如果包括知识产权风险，那么对国内定牌加工出口行业来说，作为承揽方承担的责任更重了。当然，现行民法典中的承揽合同中侵权条款是否包括知识产权尚值得讨论。

参考文献

[2]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义,等,译.北京:法律出版社,2004,P170

[3]王莲峰.商标法学[M].北京:北京大学出版社,2019,P125.

[4]王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2019,P400.

[5]罗斯科·庞德.法理学（第四卷）[M].王保民,王玉,译.北京:法律出版社,2007,P15.

[6]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015,P654.

[7]长谷部恭男.法律是什么？法哲学的思辨旅程[M].郭怡青,译.北京:中国政法大学出版社,2015,P123-124.

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

“星标”、“转发”、“在看”，给小编加鸡腿哦！

投稿请联系[e-mail]

近期热文